Pflichtenwahrnehmung durch Dritte und vertragliche Auslagerung

Pflichtenwahrnehmung durch Dritte und vertragliche Auslagerung § 17 GwG

Das Gesetz unterscheidet zwischen Dritten (§ 17 Abs. 1 GwG) und anderen geeigneten Personen und Unternehmen (§ 17 Abs. 5 GwG).

Durch diese können Verpflichtete die allgemeinen Sorgfaltspflichten gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 GwG wahrnehmen lassen. Diese Aufzählung ist abschließend. Das bedeutet, die Durchführung der kontinuierlichen Überwachung und Aktualisierung nach § 10 Abs. 1 Nr. 5 GwG sowie erhöhter Sorgfaltspflichten durch Dritte und andere geeignete Personen und Unternehmen gemäß § 17 GwG ist nicht gestattet.

Es kann entweder auf Dritte, die die in § 17 Abs. 1 und 2 GwG genannten Anforderungen erfüllen oder bei denen es sich um gruppenangehörige Dritte gemäß § 17 Abs. 4 GwG handelt, zurückgegriffen werden. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, die Erfüllung der Sorgfaltspflichten durch eine vertragliche Vereinbarung auf andere geeignete Personen und Unternehmen zu übertragen.

Dritte und andere geeignete Personen und Unternehmen, die in einem Drittstaat mit hohem Risiko niedergelassen sind, dürfen außer in den gesetzlich geregelten Ausnahmefällen nicht zur Erfüllung von Sorgfaltspflichten eingeschaltet werden.

Gemäß § 17 Abs. 3, Abs. 5 Satz 4 GwG muss der Verpflichtete sicherstellen, dass alle zur Ausführung eingesetzten Dritten und andere geeignete Personen und Unternehmen ihm unverzüglich und unmittelbar die erlangten Angaben und Informationen übermitteln. Dies gilt gleichermaßen für den Rückgriff auf gruppenangehörige Dritte.

Die Übermittlungspflicht umfasst auch die gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 GwG erlangten Angaben zur Feststellung, ob es sich bei dem Vertragspartner oder wirtschaftlich Berechtigten um eine politisch exponierte Person oder um ein Familienmitglied einer PeP oder um eine der PeP bekanntermaßen nahestehende Person handelt.

In Bezug auf die übertragene Pflicht muss der Verpflichtete außerdem gewährleisten, dass ihm auf Anfrage von den Dritten oder anderen geeigneten Personen und Unternehmen aufbewahrte Kopien und Unterlagen, die maßgeblich zur Durchführung der Sorgfaltspflichten herangezogen bzw. erstellt wurden, übermittelt werden und dass die Unterlagen entsprechend der Frist des § 8 Abs. 4 GwG aufbewahrt werden. Bei diesen Kopien und Unterlagen handelt es sich vor allem z.B. um Identifizierungsdokumente bezüglich des Vertrags-partners oder Registerauszüge zur Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten. Hierzu zählen auch die Videoaufzeichnungen im Rahmen einer Videoidentifizierung entsprechend dem Rundschreiben 3/2017 (GW) vom 10.04.2017. Umfasst von der Übermittlungspflicht werden nunmehr aber auch maßgebliche Unterlagen zur Ermittlung von Zweck und Art der Geschäftsbeziehung und der Abklärung der Eigenschaft eines Vertragspartners als politisch exponierte Person, Familienmitglied einer PeP oder einer PeP bekanntermaßen nahestehende Person.

Die Übermittlung von Angaben und Informationen oder Unterlagen und Dokumenten darf nie durch den Kunden erfolgen.

Rückgriff auf Dritte ohne gesonderte vertragliche Basis, § 17 Abs. 1 – 4 GwG

Bei einem Rückgriff auf Dritte ohne gesonderte vertragliche Grundlage ist insbesondere keine gesonderte Zuverlässigkeitsüberprüfung des Dritten erforderlich.

Auf folgende Dritte ist der Rückgriff ohne den Abschluss einer gesonderten vertraglichen Auslagerungsvereinbarung möglich:

• § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GwG: Alle im Inland nach dem deutschen Geldwäschegesetz Verpflichtete (§ 2 Abs. 1 GwG)
• § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GwG: Alle in einem EU-Mitgliedstaat nach der Vierten Geldwäscherichtlinie Verpflichtete (Art. 2 Abs. 1 der RiL)
• § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, 1. Alternative GwG i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GwG: In einem EU-Mitglied-staat ansässige Mitgliedsorganisationen oder Verbände von dort nach der Vierten Geldwäschericht-linie Verpflichteten
• § 17 Abs. 4 GwG: Im Inland, in EU-Mitgliedstaaten und Drittstaaten ohne hohes Risiko ansässige Dritte, die derselben Gruppe wie der Verpflichtete angehören und bei denen gewährleistet ist, dass die in dieser Gruppe angewandten Sorgfaltspflichten, Aufbewahrungsvorschriften, Strategien und Verfahren zur Verhinderung von Geldwäsche und von Terrorismusfinanzierung mit den Vorschriften der Richtlinie (EU) 2015/849 oder gleichwertigen Vorschriften im Einklang stehen und die effektive Umsetzung dieser Anforderungen auf Gruppenebene von einer Behörde beaufsichtigt wird
• § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, 2. Alternative GwG: In Drittstaaten ohne hohes Risiko ansässige Institute und Personen, bei denen die vorgenannten Gruppenvoraussetzungen nicht erfüllt sind oder die nicht gruppenangehörig sind, die aber den der Vierten Geldwäscherichtlinie entsprechenden Sorgfalts- und Aufbewahrungspflichten unterliegen und diesbezüglich in einer mit Kapitel IV Abschnitt 2 der RiL (EU) 2015/849 entsprechenden Weise beaufsichtigt werden
• § 17 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GwG: In Drittstaaten mit hohem Risiko ansässige Zweigstellen von Verpflichteten in einem EU-Mitgliedstaat, vorausgesetzt, die Zweigstelle hält sich uneingeschränkt an die gruppenweit anzuwendenden Strategien und Verfahren gemäß Art. 45 der Vierten Geldwäsche-richtlinie
• § 17 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GwG: In Drittstaaten mit hohem Risiko ansässige Tochterunternehmen im Mehrheitsbesitz von Verpflichteten in einem EU-Mitgliedstaat, vorausgesetzt, das Tochterunter-nehmen hält sich uneingeschränkt an die gruppenweit anzuwendenden Strategien und Verfahren gemäß Art. 45 der Vierten Geldwäscherichtlinie

Der Umfang der durch die vorgenannten Dritten durchzuführenden Sorgfaltspflichten bestimmt sich nach dem auf sie anwendbaren Recht. Der Dritte kann auch entsprechend den für ihn geltenden Vorschriften seinerseits Dritte oder andere geeignete Personen einschalten.

Bezüglich des Einsatzes gruppenangehöriger Dritter gemäß § 17 Abs. 4 GwG gilt des Weiteren, dass die Verpflichteten selbst festzulegen haben, welche Dritten, auf die sie zurückgreifen, gruppenangehörig sind und damit der Fiktion des § 17 Abs. 4 GwG unterfallen. Im Übrigen besagt die Fiktion der Erfüllung der Voraus-setzungen des § 17 Abs. 3 GwG lediglich, dass der Verpflichtete keine gesonderten Sicherstellungsmaß-nahmen treffen (und nachweisen können) muss. Er muss jedoch – in seiner Eigenschaft als gruppenzuge-höriges Unternehmen – jederzeit in der Lage sein, sich die Informationen, Dokumente und sonstigen maßgeb-lichen Unterlagen i.S.d. § 17 Abs. 3 GwG unverzüglich beschaffen zu können; dies insbesondere im Falle von Ermittlungen durch Strafverfolgungsbehörden wegen des Verdachts einer Geldwäschestraftat oder Terrorismusfinanzierung.

Soweit Anhaltspunkte vorliegen, dass die Anforderungen im Ausland an die Erfüllung der Sorgfaltspflichten geringer sind als in Deutschland, muss dies im Rahmen des risikoorientierten Ansatzes berücksichtigt werden (verstärktes Monitoring).

Es ist nicht gestattet, zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten gegenüber im Inland ansässigen Kunden auf einen im Ausland ansässigen Dritten (der beispielsweise eine online-Identifikation durchführt) unter Anwendung des ausländischen Rechts zurückzugreifen. Dies könnte zu einer Umgehung der Vorschriften des Geldwäschegesetzes führen. Klarstellend wird darauf hingewiesen, dass dies auch für den Einsatz gruppenan-gehöriger Dritter i.S.v. § 17 Abs. 4 GwG mit Sitz im Ausland gilt. Möglich ist dagegen auch in dieser Konstellation der Rückgriff auf einen im Ausland ansässigen Dritten, sofern die Sorgfaltspflichten gemäß den Vorschriften des Geldwäschegesetzes erfüllt werden.

Der Verpflichtete bleibt in jedem Fall für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten letztverantwortlich, d.h. Verletzungen der Sorgfaltspflichten durch den eingeschalteten Dritten werden dem Verpflichteten zugerech-net.

Übertragung von Sorgfaltspflichten auf vertraglicher Basis (Auslagerung), § 17 Abs. 5 – 9 GwG

Ein Verpflichteter kann die Durchführung der zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten erforderlichen Maßnahmen auch auf Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung auf andere Personen und Unternehmen übertragen. Auf vertraglicher Basis beauftragte andere Personen und Unternehmen sind lediglich als Erfüllungsgehilfen des Verpflichteten tätig. Der Verpflichtete bleibt auch hier für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten letztver-antwortlich, d.h. Verletzungen der Sorgfaltspflichten durch die eingeschalteten anderen geeigneten Personen und Unternehmen werden dem Verpflichteten zugerechnet.

Die Übertragung ist nur unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 5-9 GwG möglich. Insbesondere müssen die Personen und Unternehmen, auf die die Durchführung der Sorgfaltspflichten übertragen wird, hierfür geeignet (§ 17 Abs. 5 Satz 1 GwG) sein.

Die Eignung bestimmt sich durch die nach § 17 Abs. 7 GwG zu prüfende Zuverlässigkeit und die während der Vertragsbeziehung stichprobenmäßig zu überprüfende Angemessenheit und Ordnungsgemäßheit der zur Sorgfaltspflichterfüllung getroffenen Maßnahmen.

Bei einer Übertragung der Pflichten auf ein Unternehmen ist hinsichtlich der Prüfung der Eignung auch die Reputation zu beachten.

Vor allem die Übermittlung unzureichender Informationen oder Unterlagen und eine daraus resultierende nicht ordnungsgemäße Vornahme von Sorgfaltspflichten kann Zweifel an der Zuverlässigkeit von beauf-tragten Personen und Unternehmen begründen.

Neben den im Gesetz ausdrücklich genannten Voraussetzungen hat der Verpflichtete auch dafür Sorge zu tragen, dass die eingesetzten Personen über die Anforderungen, die an die Durchführung der Sorgfalts-pflichten zu stellen sind, unterrichtet werden.

Vertraglich verpflichtete andere Personen und Unternehmen dürfen ihren Sitz auch im Ausland haben, allerdings nicht in Drittstaaten mit hohem Risiko, § 17 Abs. 2 Satz 1 GwG gilt insoweit entsprechend.

Beauftragte Personen und Unternehmen nehmen als Erfüllungsgehilfen die dem Verpflichteten obliegenden Sorgfaltspflichten wahr. Diese sind im nationalen Recht begründet, § 17 Abs. 5 GwG verweist auf die Erfüllung der allgemeinen Sorgfaltspflichten nach § 10 Abs. 1 Nr. 1-4 des GwG. Daher haben auch im Ausland ansässige Personen und Unternehmen sämtliche Sorgfaltspflichten gemäß den im Geldwäschegesetz bzw. den Fachgesetzen geltenden Anforderungen durchzuführen.

Die Eignung von Personen und Unternehmen im Ausland, insbesondere ihre Fähigkeit zur Anwendung deutscher gesetzlicher Vorschriften, ist besonders intensiv zu überprüfen und zu dokumentieren.

Das PostIdent-Verfahren ist weiterhin ein geeignetes Identifikationsverfahren. Die Deutsche Post AG ist anderes geeignetes Unternehmen i.S.v. § 17 Abs. 5-9 GwG, alle entsprechenden Voraussetzungen müssen auch gegenüber der Deutschen Post AG erfüllt sein. Sofern gültige Rahmenverträge bestehen, ist kein gesonderter neuer Abschluss erforderlich. Sollten die bestehenden Verträge jedoch nicht diesen Auslegungs- und Anwendungshinweisen entsprechen, sind sie an diese anzupassen.

8.3 Sub-Auslagerung

Eine Sub-Auslagerung der Durchführung der Sorgfaltspflichten durch vertraglich beauftragte andere Personen und Unternehmen gemäß § 17 Abs. 5-9 GwG ist nur dann gestattet, wenn alle Voraussetzungen des § 17 Abs. 5-7 GwG im Verhältnis des Verpflichteten zum Weiterbeauftragten erfüllt sind.

Dies bedeutet, dass sich weiterbeauftragte andere Personen und Unternehmen auch vertraglich gegenüber dem Verpflichteten, z.B. durch Einräumung entsprechender Verpflichtungen zu Gunsten der Verpflichteten in den Dienstleisterverträgen mit den vertraglich beauftragten anderen geeigneten Personen oder Unternehmen, zur Einhaltung der (gesetzlichen) Vorgaben für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten und zur Einräumung von Prüf- und Kontrollrechten für den Verpflichteten und dessen Aufsichtsbehörde verpflichten müssen.

Die diesbezüglichen Regelungen im Rundschreiben 3/2017 vom 10.04.2017 bleiben unberührt.

Hiervon abzugrenzen ist der Sonderfall, dass bei in Registern eingetragenen Vertragspartnern zur Identifizierung des Vertragspartners oder der Abklärung/Identifizierung ihrer wirtschaftlich Berechtigten Dienstleistungen von Auskunfteien oder vergleichbaren Dritten in Anspruch genommen werden. Beschränkt sich diese Dienstleistung auf die bloße Beschaffung der Registerdaten, wird der Dienstleister nur unter-stützend als Erfüllungsgehilfen des Verpflichteten tätig. Die Inanspruchnahme solcher Dienstleistung stellt keine Auslagerung im Sinne von § 17 Abs. 5 ff. GwG dar, da die eigentliche Identifizierung, also die Prüfung der eingeholten Daten, durch den Verpflichteten selbst erfolgt.

Weitergabe Identifizierungsdatensatz

Unter den Voraussetzungen des § 11 Abs. 3 GwG ermöglicht das Geldwäschegesetz die wiederholte Nutzung einer bereits erfolgten Identifizierung des Vertragspartners, einer ggf. für diesen auftretenden Person und des wirtschaftlich Berechtigten. Das bedeutet, eine erneute Identifizierung anläßlich der Aufnahme einer weiteren Geschäftsbeziehung ist dann nicht erforderlich.

Diese Möglichkeit eines Verzichts auf eine erneute Identifizierung kann unter engen Voraussetzungen auch dann eröffnet werden, wenn es sich um verschiedene Verpflichtete handelt; insofern liegt dann faktisch eine nur zeitlich bereits zu einem früheren Zeitpunkt erfolgte Identifzierung durch einen Dritten gemäß § 17 Absätze 1-4 GwG bzw. die Weitergabe eines bereits früher erhobenen Identifizierungsdatensatzes durch einen Dritten vor.

Ein solcher Rückgriff muss immer bei dem Dritten erfolgen, der die Erstidentifizierung vorgenommen hat. Die Herkunft der Daten ist zu dokumentieren.

Die Voraussetzungen für eine Identifizierung durch einen Dritten im Wege der Weitergabe von anlässlich der zu einem früheren Zeitpunkt erfolgten Identifizierung erhobenen Daten sind:

• Dritter kann nur ein Dritter im Sinne der Vorschriften des § 17 Abs. 1, 2 und 4 GwG mit Ausnahme von Mitgliedsorganisationen oder Verbänden (§ 17 Abs. 1 Nr. 3 erste Alternative GwG) sein, der damit u.a. der Verpflichtung eines kontinuierlichen Monitorings unterliegt.
• Der Dritte muss die Daten des Vertragspartners zur Begründung einer eigenen Geschäftsbeziehung i.S.v. § 1 Abs. 4 GwG entsprechend geldwäscherechtlichen Vorschriften erhoben haben. Die Weitergabe von auf der Grundlage vereinfachter Sorgfaltspflichten erhobener Daten ist nicht zulässig.
• Die Erhebung der Daten liegt nicht länger als 24 Monate zurück.
• Es bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit der Angaben.
• Das Gültigkeitsdatum des Identifikationsdokuments darf im Zeitpunkt der Nutzung der Identifizierungsdaten noch nicht abgelaufen sein, außerdem muss dem Verpflichteten jeweils das Datum der „Erstidentifizierung“ mitgeteilt werden.

Quelle: BaFin- Auslegungs- und Anwendungshinweise zum Geldwäschegesetz 2018;