Kundenbezogene Sorgfaltspflichten

Kundenbezogene Sorgfaltspflichten

Die allgemeinen kundenbezogenen Sorgfaltspflichten ergeben sich aus den Nummern 1 bis 5 des § 10 Abs. 1 GwG. Sie umfassen im Einzelnen:

• Identifizierung des Vertragspartners einschließlich Erfassung der Vertretungsberechtigten bei jur. Personen/Personenmehrheiten
• Identifizierung der ggf. für den Vertragspartner auftretenden Person und Prüfung ihrer Berechtigung hierzu
• Abklärung des wirtschaftlich Berechtigten (sowie der Eigentums- und Kontrollstruktur, falls Vertragspartner keine natürliche Person ist)
• Abklärung Geschäftszweck (soweit nicht offensichtlich)
• Abklärung PEP-Status von Vertragspartner und wirtschaftlich Berechtigtem
• Überwachungspflicht hinsichtlich Geschäftsbeziehung einschließlich Transaktionen sowie in diesem Rahmen Aktualisierungspflicht

Identifizierung des Vertragspartners und der für ihn auftretenden Person, § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG

Der Vertragspartner und die ggf. für ihn auftretende Person sind zu identifizieren. Identifizieren (§ 1 Abs. 3 GWG) umfasst zum einen die Feststellung der Identität durch Erheben der Angaben (z.B. durch Erfragen) und zum anderen die Überprüfung der Identität (insbes. auf der Basis bestimmter Dokumente).

Der Vertragspartner des Verpflichteten hat die zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten nach § 12 Abs. 1 und 2 GwG notwendigen Unterlagen und Informationen gemäß § 11 Abs. 6 GwG zur Verfügung zu stellen. Dies ändert jedoch nichts an der Verantwortlichkeit des Verpflichteten hinsichtlich der Erfüllung der Kundensorgfalts-pflichten. Weigert sich der Vertragspartner oder ist er aus sonstigem Grund nicht in der Lage, Unterlagen etc. zur Verfügung zu stellen, hat der Verpflichtete die gewünschte Geschäftsbeziehung oder Transaktion abzulehnen (§ 10 Abs. 9 GwG).

Gemäß § 11 Abs. 1 GwG hat die Identifizierung des Vertragspartners und etwaiger auftretender Personen grundsätzlich vor Begründung einer Geschäftsbeziehung oder vor Durchführung einer Transaktion zu erfolgen. Allerdings kann die Identifizierung auch noch während der Begründung der Geschäftsbeziehung abgeschlossen werden, wenn dies erforderlich ist, um den normalen Geschäftsablauf nicht zu unterbrechen, und wenn ein geringes Risiko der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (vgl. § 14 GwG) besteht.

Eine Ausnahme von der Identifizierungspflicht besteht gemäß § 11 Abs. 3 GwG in den Fällen, in denen der Verpflichtete die zu identifizierende Person bereits bei früherer Gelegenheit im Rahmen der Erfüllung seiner Sorgfaltspflichten identifiziert und die dabei erhobenen Angaben aufgezeichnet hat. Eine (erneute) Identifizierung ist nur dann erforderlich, wenn der Verpflichtete aufgrund der äußeren Umstände Zweifel hegen muss, ob die bei der früheren Identifizierung erhobenen Angaben auch weiterhin zutreffend sind (siehe im Einzelnen Kapitel 4.4).

Vertragspartner

Unter einem Vertragspartner ist jede natürliche/juristische Person zu verstehen, mit der eine Geschäftsbeziehung eingegangen wird. Vertragspartner ist auch eine Person, mit der außerhalb einer Geschäftsbeziehung eine Transaktion durchgeführt wird (Gelegenheitstransaktion, s. dazu oben unter Kapitel 4.2). Maßgeblich ist die schuldrechtliche Vertragsbeziehung, die der Geschäftsverbindung bzw. Gelegenheits-transaktion zu Grunde liegt.

Beispiele (Vertragspartner gegeben):

• Vertragspartei des Giro-/Depot-/Kontovertrags
• Auftraggeber bei Akkreditiv
• Auftraggeber bei Avalkredit (Kunde des Avalkredits)
• Bürge im Rahmen eines Bürgschaftsvertrages

Beispiele (Vertragspartner nicht gegeben):

• Empfänger (Begünstigter) einer Überweisung
• Akkreditivgeschäft/Avalkredit: Begünstigter
• Zahlung eines Kreditinstitutes zur Ablösung einer vorrangigen Sicherheit (Zahlung geht von Institut aus, zugrundeliegendes Rechtsverhältnis ist kein Vertrag mit einem Drittem)
• Verfügungsberechtigte (solange nicht selbst Vertragspartner)

Auftretende Person

Bei einer für den Vertragspartner auftretenden (natürlichen) Person handelt es sich um diejenige Person, die vorgibt, im Namen des Vertragspartners zu handeln. Dies setzt keine körperliche Anwesenheit vor Ort voraus (z.B. online Geschäftsaktivität). Erfasst werden sowohl die in rechtsgeschäftlicher Vertretung handelnden Personen (z.B. bevollmächtigter Stellvertreter), gesetzliche Vertreter als auch Boten.

Als identifizierungspflichtige auftretende Personen sind anzusehen:

• Rechtsgeschäftlich bestellte Vertreter im Falle der Begründung einer Geschäftsbeziehung für den Vertretenen
• Gesetzliche Vertreter im Falle der Begründung einer Geschäftsbeziehung für den Vertretenen (z.B. Organmitglieder, die tatsächlich für jur. Personen auftreten; außerdem z.B. Eltern, Vormund, Betreuer)
• Boten und rechtsgeschäftliche Vertreter, die außerhalb von bestehenden Geschäftsbeziehungen auftreten (Identifizierungspflicht gemäß § 10 Abs. 3 Nr. 2 GwG i. V. m. § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG). Dies betrifft insbesondere folgende Geschäftsvorfälle:

• Kontoungebundene Zahlungsaufträge ab € 1.000, bei denen der Veranlasser der Zahlung für einen Dritten agiert.
• Boten/Bevollmächtigte, die sonstige schwellenbetragsbezogene Einzeltransaktionen durchführen (z. B. Kauf von Edelmetallen)

Keine Identifizierungspflicht nach dem GwG besteht dagegen bei Vertretern und Boten, die für einen Kunden auf dessen Konto beim kontoführenden Verpflichteten Geld einzahlen (regelmäßige Einzahler, Personen mit einer für eine bestimmte Verfügung innerhalb einer Kontobeziehung erteilten Vollmacht, Mitarbeiter von Unternehmenskunden, die vom Kunden als Boten benannt wurden) oder überweisen, weil es sich in diesen Fällen um eine Transaktion innerhalb einer bestehenden Geschäftsverbindung handelt. In diesen Fällen ist die Vollmacht/Beauftragung (Berechtigung) zu prüfen. Der Berechtigungsnachweis erfordert keine höheren Anforderungen als bei einer Einzahlung an einem Geldautomaten durch den Kunden (s. dazu auch unter 5.1.5).

Identifizierung natürlicher Personen, §§ 11 Abs. 4 Nr. 1, 12 Abs. 1, 13 GwG

Erhebung der Angaben

Für die Identifizierung natürlicher Personen sind die Angaben gemäß § 11 Abs. 4 Nr. 1 GwG regelmäßig durch Erfragung bei der betreffenden Person bzw. Übernahme aus einem von diesem vorgelegten Identifikations-dokument zu erheben.

Die Art der Erfassung ist freigestellt: möglich ist eine Niederschrift, die Eingabe in EDV-Systeme oder die Erstellung einer Kopie von vorgelegten Dokumenten, die die Angaben enthalten.

Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 GwG hat stets eine Kopie der zur Überprüfung der Identität vorgelegten Dokumente nach § 12 Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 oder 4 GwG bzw. deren vollständige optische digitale Erfassung zu erfolgen (siehe im Einzelnen dazu unten unter Kapitel 9).

Bei Namensabweichungen zwischen vorgelegten Personenstands- und Ausweisdokument ist der im Personenstandsdokument vermerkte Name maßgeblich.

Außerdem sind Art, Nummer und ausstellende Behörde eines vom Vertragspartner im Rahmen der Durchführung der Kundensorgfaltspflichten vorgelegten Identifikationsdokuments zu erheben, um die Dokumentationspflicht gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 GwG (siehe dazu im Folgenden unter Kapitel 9) zu erfüllen (Kopie des Dokuments hierfür ebenfalls ausreichend).

Damit sind insgesamt folgende Angaben zu erheben:

• Name (Familienname und sämtliche Vornamen, soweit diese in amtlichen Dokumenten enthalten sind)
• Geburtsort
• Geburtsdatum
• Staatsangehörigkeit
• Wohnanschrift (bzw. im Ausnahmefall die postalische Anschrift, vgl. § 11 Abs. 4 Nr. 1 e) GwG) sowie
• Art, Nummer und ausstellende Behörde eines vorgelegten Identifikationsdokuments (Sonderfälle des § 8 Abs. 2 Sätze 5 und 6 GwG zu beachten)

Anschriften müssen grundsätzlich Wohnsitzanschriften und dürfen grundsätzlich keine Postfachadressen sein. Eine Ausnahme gilt nach § 11 Abs. 4 Nr. 1 e) GwG in Bezug auf natürliche Personen ohne festen Wohnsitz mit rechtmäßigem Aufenthalt in der Europäischen Union, deren Identität im Rahmen des Abschlusses eines Basiskontovertrags im Sinne von § 38 des Zahlungskontengesetzes (ZKG) überprüft wird: insofern ist auf die postalische Anschrift, unter der der Vertragspartner sowie die gegenüber dem Verpflichteten auftretende Person erreichbar ist, abzustellen.

Bei einem Einzelkaufmann kann statt der Privatanschrift auch die Geschäftsanschrift erfasst werden.

Überprüfung der Identität

Die Identität einer natürlichen Person ist zu überprüfen. Anhand welcher Identifikationsnachweise die Überprüfung der Identität vorgenommen werden darf, legt § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1-5 GwG fest.

§ 13 GwG gibt die Verfahren vor, die hierzu eingesetzt werden dürfen. Neben der angemessenen Überprüfung bestimmter vor Ort vorgelegter Identifikationsdokumente gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 GwG i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 5 GwG kann eine Überprüfung auch mittels eines sonstigen geeigneten Verfahrens erfolgen, dessen Sicherheitsniveau der Dokumentenvorlage vor Ort gleichwertig ist, § 13 Abs. 1 Nr. 2 GwG. Zu diesen letztgenannten gleichwertigen Verfahren gehört die Verwendung eines in § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GwG er-wähnten elektronischen Identitätsnachweises, die Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GwG sowie eines in § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GwG genannten notifizierten elektronischen Identifizierungssystems. Darüber hinaus können weitere sonstige geeignete Verfahren gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 2 GwG ausschließlich durch Rechtsverordnung gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 GwG zugelassen werden.

Das BaFin-Rundschreiben 3/2017 (GW) vom 10.04.2017 für die technischen und sonstigen Anforderungen an das Videoidentifizierungsverfahren gilt weiterhin.

Damit stehen im Einzelnen folgende Möglichkeiten zur Überprüfung der Identität von natürlichen Personen zur Verfügung:

a. Vor-Ort Prüfung eines qualifizierten Identifikationsdokuments, § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG

Folgende Dokumente können herangezogen werden:

• Gültige amtliche Lichtbildausweise, die den Anforderungen des Passgesetzes entsprechen, also Pass, Personalausweis oder Pass-/Ausweisersatz
• Weitere geeignete Dokumente entsprechend der Gesetzesbegründung zu § 4 Abs. 4 Nr. 1 GwG a.F. (von Ausländerbehörden ausgestellte Ausweisersatz-Papiere und bestimmte ausländische Ausweispapiere), siehe BT-Drs. 16/9038, S. 37 ff. Für Nichtdeutsche sind dies u.a. folgende amtliche Ausweise:

– Anerkannte Pässe oder Passersatzpapiere nach dem Freizügigkeitsgesetz oder dem Aufenthaltsgesetz

– Allgemein nach der Aufenthaltsverordnung zugelassene Pässe oder Passersatzpapiere

– Als Ausweisersatz erteilte Bescheinigungen über einen Aufenthaltstitel

– Aufenthaltsgestattungen nach dem Asylverfahrensgesetz

– Reiseausweise für Ausländer, Flüchtlinge, Staatenlose und Notreiseausweise nach der Aufenthaltsverordnung

b. Vor-Ort Prüfung eines Identifikationsdokuments gemäß § 1 der Zahlungskonto-Identitäts-prüfungsVO, § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 GwG

Zur Überprüfung der Identität können ferner auch folgende Dokumente herangezogen werden:

• Bei einer Person, die das 16. Lebensjahr nicht vollendet hat und nicht selbst im Besitz eines Dokuments nach § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG ist, die Geburtsurkunde in Verbindung mit der Überprüfung der Identität des gesetzlichen Vertreters anhand eines Dokuments oder Nachweises nach § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 – 4 GwG.
• Bei einem Betreuten die Bestellungsurkunde des Betreuers nach § 290 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtspraxis (FGG) in Verbindung mit der Überprüfung der Identität des Betreuers anhand eines Dokuments oder Nachweises nach § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 – 4 GwG.

Nur zum Abschluss eines Basiskontovertrages im Sinne der §§ 31, 38 ZKG können ergänzend auch folgende Dokumente herangezogen werden:

• Bei einem Ausländer, der nicht im Besitz eines der in § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG genannten Dokumente ist, eine Bescheinigung über die Aussetzung der Abschiebung nach § 60a Abs. 4 des Aufenthaltsgesetzes gemäß Anlage D2b in Verbindung mit Anlage D2a der Aufenthaltsverordnung,
• Bei einem Asylsuchenden, der nicht im Besitz eines der in § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG genannten Dokumente ist, ein Ankunftsnachweis nach § 63a des Asylgesetzes.

Klarstellend wird darauf hingewiesen, dass ungeachtet der Formulierung des § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 GwG bzw. des fehlenden Verweises auf Abs. 2 des § 1 der Zahlungskonto-Identitätsprüfungsver-ordnung Duldungen und Ankunftsnachweise als Identifikationsdokumente für die Eröffnung von Basiskonten herangezogen werden dürfen.

c. Elektronischer Identitätsnachweis gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GwG

Eine Identitätsüberprüfung kann ferner anhand eines elektronischen Identitätsnachweises gemäß § 18 des Personalausweisgesetzes oder nach § 78 Abs. 5 des Aufenthaltsgesetzes erfolgen.

d. Qualifizierte elektronische Signatur gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GwG

Im Fall der Identitätsüberprüfung anhand einer in § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GwG genannten qualifizierten elektronischen Signatur nach Artikel 3 Nummer 12 der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 1999/93/EG (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 73) hat der Verpflichtete eine Validierung der qualifizierten elektronischen Signatur nach Artikel 32 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 vorzunehmen.

Er hat zudem sicherzustellen, dass eine Transaktion unmittelbar von einem Zahlungskonto im Sinne des § 1 Abs. 17 ZAG erfolgt, das auf den Namen des Vertragspartners lautet und bei einem Verpflichteten nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 3 GwG oder bei einem Kreditinstitut, das in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, einem Vertragsstaat des Abkommens über den Euro-päischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat ansässig ist, in dem das Kreditinstitut Sorgfalts- und Aufbewahrungspflichten unterliegt, die den in der Richtlinie (EU) 2015/849 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (im Folgenden: Vierte Geldwäscherichtlinie) festgelegten Sorgfalts- und Aufbewahrungspflichten entsprechen und deren Einhaltung in einer mit Kapitel IV Abschnitt 2 der Vierten Geldwäscherichtlinie im Einklang stehenden Weise beaufsichtigt wird („Referenzüberweisung“).

e. Notifiziertes elektronisches Identifizierungssystem gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 4 GwG

Zur Überprüfung der Identität kann auch ein notifiziertes elektronisches Identifizierungssystem nach der sog. eIDAS-Verordnung über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste (Art. 8 Abs. 2 c) i.V.m. Art. 9 der VO (EU) Nr. 910/2014) genutzt werden.

f. Videoidentifizierungsverfahren

Verpflichtete unter der Aufsicht der BaFin dürfen zur Überprüfung der Identität einer natürlichen Person auch das sog. Videoidentifizierungsverfahren einsetzen. Die diesbezüglichen Anforderungen ergeben sich aus dem BaFin-Rundschreiben 3/2017 (GW) vom 10.04.2017, auf welches verwiesen wird.

g. Sonstige durch Rechtsverordnung bestimmte geeignete Verfahren gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 GwG.

Bis zur Veröffentlichung dieser Auslegungs- und Anwendungshinweise ist keine entsprechende Rechtsverordnung ergangen.

Eine angemessene Prüfung der vorgenannten Identifikationsdokumente und Nachweise richtet sich jeweils nach den im Einzelfall bestehenden Risiken in Bezug auf Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass einige dieser Dokumente und Nachweise nicht alle in § 11 Abs. 4 Nr. 1 GwG genannten Angaben enthalten. Gleichwohl schließt dieser Umstand die Eignung des Dokuments oder Nachweises zur Überprüfung der Identität der zu identifizierenden natürlichen Person nicht aus (so noch ausdrücklich § 4 Abs. 4 Satz 1 GwG aF). Soweit einzelne, in § 11 Abs. 4 Nr. 1 GwG genannte Angaben im Dokument nicht enthalten sind, bedarf es bezüglich dieser Angaben keiner Überprüfung.

Identifizierung juristischer Personen und Personengesellschaften, §§ 11 Abs. 4 Nr. 2, 12 Abs. 2 GwG

Erhebung der Angaben

Bei juristischen Personen oder Personengesellschaften sind folgende Angaben zu erheben:

• Firma/Name/Bezeichnung
• Rechtsform
• Registernummer (soweit vorhanden)
• Anschrift des physischen Sitzes oder der Hauptniederlassung
• Namen der Mitglieder des Vertretungsorgans/gesetzliche Vertreter; soweit eine juristische Person Mitglied des Vertretungsorgans oder gesetzlicher Vertreter ist, deren Angaben in Bezug auf Firma, Rechtsform, Registernummer und Sitzanschrift

Die Art und Weise der Erhebung ist grundsätzlich freigestellt, möglich sind daher insbesondere die Erstellung von Kopien der Registerunterlagen, eine elektronische oder schriftliche Erhebung. Die Besonderheit zur Identifizierung von auftretenden Personen bleiben davon unberührt (siehe oben 5.1.2).

Folgende Sonderfälle sind zu beachten:

GbR: Für die Identifizierung ist ausreichend:

• Identifizierung der GbR anhand des Gesellschaftsvertrags.
• Soweit tatsächlicher Gesellschaftszweck in Bezug auf Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung kein erhöhtes Risiko erkennen lässt: Identifizierung der hinsichtlich der Geschäftsverbindung verfügungsberechtigten Personen.
• Erfassung sämtlicher Mitglieder oder Vorlage von Mitgliederlisten ist nicht erforderlich.

WEG: Für die Identifizierung ist ausreichend:

• Identifizierung der WEG anhand eines Protokolls der Eigentümerversammlung.
• Identifizierung der hinsichtlich der Geschäftsverbindung verfügungsberechtigten Personen.
• Erfassung sämtlicher Miteigentümer oder Vorlage von Miteigentümerlisten und Einstellung in die Datei zum automatisierten Kontoabruf nach § 24c KWG ist nicht erforderlich.

Nicht rechtsfähiger Verein (Gewerkschaft/Partei, andere vergleichbare nicht rechtsfähige deutsche Vereine): Für die Identifizierung ist ausreichend:

• Identifizierung des nicht rechtsfähigen Vereins anhand der Satzung sowie des Protokolls über die Mitgliederversammlung, in der die Satzung beschlossen wurde.
• Soweit tatsächlicher Vereinszweck in Bezug auf Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung kein erhöhtes Risiko erkennen lässt: Identifizierung der hinsichtlich der Geschäftsverbindung verfügungsberechtigten Personen.
• Erfassung sämtlicher Mitglieder oder Vorlage von Mitgliederlisten ist nicht erforderlich.

Überprüfung der Identität

Für die Überprüfung der Identität gilt § 12 Abs. 2 GwG sowohl für juristische Personen als auch für Personengesellschaften.

Bei diesen ist nach § 12 Abs. 2 GwG die Vorlage eines Auszugs aus dem Handels- oder Genossenschaftsregister oder einem gleichwertigen amtlichen Register oder Verzeichnis (z.B. Gewerberegister), von Gründungs- oder gleichwertigen beweiskräftigen Dokumenten bzw. die dokumentierte eigene Einsichtnahme in die entsprechenden Register- oder Verzeichnisdaten erforderlich. Die Dokumentation einer eigenen Einsicht-nahme kann z.B. durch einen mit einem eigenen Bestätigungsvermerk versehenen Ausdruck des ent-sprechenden Auszugs erfolgen.

Bei ausländischen Registern ist vorab deren Gleichwertigkeit in Bezug auf deutsche Register zu überprüfen.

Sofern zur Überprüfung auf ein (gleichwertiges) amtliches Register oder Verzeichnis zurückgegriffen werden kann, ist die Vorlage privatrechtlicher Dokumente nicht ausreichend (Stufenverhältnis).

Berechtigungsprüfung bezüglich auftretender Personen, § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG

Hinsichtlich der für den Vertragspartner auftretenden Person ist zusätzlich seine Berechtigung hierzu zu überprüfen. Das Gesetz macht insoweit keine festgelegten Vorgaben.

Im Falle von Auszahlungen von bei Kreditinstituten geführten Konten wird die Pflicht zur Prüfung, ob die für den Vertragspartner auftretende Person hierzu berechtigt ist, bereits durch die zivilrechtliche Berechtigungsprüfung erfüllt, da Auszahlungen ohne entsprechende Verfügungsbefugnis nicht mit befreiender Wirkung erfolgen.

Erleichterungen im Rahmen der Identifizierungspflicht

In folgenden, abschließenden Fallkonstellationen kann – abgesehen von den bereits nach der Zahlungskonto-IdentitätsprüfungsVO geltenden Sonderregelungen – ausnahmsweise von den gesetzlichen Vorgaben in Bezug auf die heranzuziehenden Dokumente abgewichen werden:

• Abgelaufene Ausweispapiere: können risikobasiert bei älteren bzw. in ihrer Beweglichkeit eingeschränkten Kunden herangezogen werden
• Bei Änderung des Familiennamens kann eine Personenstandsurkunde ausreichen.

Abklärung, ob ein wirtschaftlich Berechtigter existiert, und ggf. dessen Identifi-zierung, § 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG

Gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG haben Verpflichtete abzuklären, ob der Vertragspartner für einen wirtschaftlich Berechtigten handelt, und, soweit dies der Fall ist, diesen nach Maßgabe des § 11 Abs. 5 GwG zu identifizieren.

Die Regelungen zum wirtschaftlich Berechtigten dürfen nicht zur Umgehung geldwäscherechtlicher Pflichten eingesetzt werden. Insbesondere dürfen Treuhandkonstruktionen nicht gewählt werden, um eine vollständige Identifikation des Kunden zu vermeiden. Eine Umgehung liegt z.B. vor, wenn eine Treuhandkonstruktion im Massengeschäft gewählt wird, obwohl eine funktional vergleichbare Möglichkeit unmittelbarer Vertragsverhältnisse besteht. In diesen Fällen sind die Kunden wie Vertragspartner zu identifizieren.

Allerdings können die Vorschriften der vereinfachten Sorgfaltspflichten in dem Fall angewendet werden, wenn der Kunde selbst ein Verpflichteter (z.B. Zahlungsinstitut) ist. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der die Pflicht ausführende Verpflichtete risikoorientierte Schritte unternimmt, um sich zu vergewissern, dass der betreffende Kunde auf Anfrage umgehend für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten relevante Informationen und Dokumente zu seinen eigenen Kunden (in dem Beispiel wären dies also die Kunden des Zahlungsinstituts) vorlegen wird, die die wirtschaftlichen Eigentümer der Guthaben auf dem Sammelkonto sind. Der Verpflichtete hat dafür z. B. entsprechende Bestimmungen in einen Vertrag mit dem Kunden aufzunehmen oder stichprobenartig die Fähigkeit des Kunden zu prüfen, solche Informationen auf Anfrage zu liefern (vgl. Ziff. 111 der Leitlinien zu Risikofaktoren).

Definition wirtschaftlich Berechtigter, § 3 GwG – Grundlagen

Wer als wirtschaftlich Berechtigter anzusehen ist, ergibt sich grundsätzlich aus § 3 Abs. 1 GwG. Die Definition des wirtschaftlich Berechtigten in § 3 Abs. 1 GwG entspricht im Grundsatz der bisherigen Rechtslage.

Wirtschaftlich Berechtigter ist die natürliche Person, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle der Vertragspartner letztlich steht, oder die natürliche Person, auf deren Veranlassung eine Transaktion letztlich durchgeführt oder eine Geschäftsbeziehung letztlich begründet wird (§ 3 Abs. 1 GwG).

Soweit die Vorschrift auf die Begriffe „Kontrolle“ und „Veranlassung“ abstellt, soll damit die natürliche Person erfasst werden, die auf die Kundenbeziehung zum Verpflichteten bzw. auf Transaktionen tatsächlich maßgeblich Einfluss nehmen kann.

Die Begünstigtenstellung bzw. die Bezugsberechtigung bei Lebensversicherungen (vgl. § 54 VAG) oder bei Bausparverträgen führt dagegen nicht automatisch zur Stellung als wirtschaftlich Berechtigter.

In den Anwendungsbereich des § 3 Abs. 1 GwG fallen grundsätzlich auch die WEG, nichtrechtsfähige Vereine oder privatrechtliche Unternehmen, die zu 100 Prozent im öffentlichen Eigentum stehen. In diesen Fällen werden aber regelmäßig aufgrund der Struktur der Organisationsformen die Voraussetzungen für die Annahme eines wirtschaftlich Berechtigten nicht gegeben sein.

Nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 GwG kann die Vorschrift grundsätzlich auch juristische Personen des öffentlichen Rechts (öffentlich-rechtliche Körperschaften, Anstalten) erfassen, während die Transparenz-pflichten nach § 20 GwG gemäß dem Gesetzeswortlaut bei diesen keine Anwendung finden. Das Konzept des wirtschaftlich Berechtigten führt bei Anwendung auf juristische Personen des öffentlichen Rechts zumeist zu nicht sachgerechten Ergebnissen, da es regelmäßig keine natürliche Person gibt, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle juristische Personen des öffentlichen Rechts letztlich stehen. Zudem ist aufgrund der Amtsträgerschaft ein Handeln auf Veranlassung in der Regel nicht gegeben. Vor diesem Hintergrund werden die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 GwG bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts vorbehaltlich der Umstände des Einzelfalles regelmäßig nicht vorliegen, mit der Folge, dass eine Identifizierung eines wirtschaftlich Berechtigten in diesen Fällen nicht erforderlich ist.

Definition wirtschaftlich Berechtigter, § 3 GwG – Gesetzliche Konkretisierungs-beispiele

§ 3 Abs. 2 bis 4 GwG enthalten eine nicht abschließende Aufzählung von Konstellationen, in denen bestimmte Personen als wirtschaftlich Berechtigte anzusehen sind.

Juristische Personen und sonstige Gesellschaften

Die in § 3 Abs. 2 GwG enthaltenen Regelungen finden auf juristische Personen des Privatrechts (insbesondere GmbH, AG, eingetragene Vereine und eingetragene Genossenschaften) und auf sonstige privatrechtliche Gesellschaften (z.B. GbR, KG, OHG) Anwendung. Für rechtsfähige Stiftungen und Rechtsgestaltungen, mit denen treuhänderisch Vermögen verwaltet oder verteilt oder die Verwaltung oder Verteilung durch Dritte beauftragt wird, oder bei diesen vergleichbaren Rechtsformen gelten die Regelungen des § 3 Abs. 3 GwG. § 3 Abs. 2 GwG ist bezüglich des Anwendungsbereichs im Kontext mit § 20 GwG zu lesen.

Ausgenommen sind vom Wortlaut des § 3 Abs. 2 GwG

• rechtsfähige Stiftungen und
• Gesellschaften, die an einem organisierten Markt nach § 2 Abs. 11 WpHG notiert sind und dem Gemeinschaftsrecht entsprechenden Transparenzanforderungen im Hinblick auf Stimmrechtsanteile oder gleichwertige internationale Standards unterliegen. Diese sind aufgrund der hierdurch bestehenden Transparenz wie schon nach bisheriger Rechtslage vom Anwendungsbereich der Pflicht, einen wirtschaftlich Berechtigten festzustellen und zu identifizieren, ausgenommen (vgl. auch in Bezug auf die Meldepflicht zum Transparenzregister, § 20 Abs. 2 Satz 2 GwG).

Hierzu gehören börsennotierte Unternehmen sofern

• deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt im Sinne von Art. 44 Abs. 1 der Richtlinie 2014/65/EU (MiFID 2) zugelassen sind

oder

• deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt in einem Drittland zugelassen sind, der dem Gemeinschaftsrecht entsprechenden Transparenzanforderungen im Hinblick auf Stimmrechtsanteile oder gleichwertigen internationalen Standards unterliegt.

Ausgenommen sind ebenfalls Tochtergesellschaften dieser börsennotierten Unternehmen, sofern

• letztere mehr als 50 % der Kapitalanteile oder Stimmrechte an der Tochtergesellschaft hält und
• es, etwa aufgrund anderweitiger Kontrollausübung, keinen anderen wirtschaftlich Bere-chtigten im Sinne von § 3 Abs. 1 GwG gibt.

Dies gilt auch wenn die Tochtergesellschaften selbst nicht börsennotiert sind. Grund für diese Ausnahme ist, dass aufgrund einer solchen Eigentumsstruktur und bei Fehlen anderweitiger natürlicher Personen mit Möglichkeiten zur Einflussnahme stets auf die börsennotierten Gesellschaften durchzugreifen ist, die aber nicht den Pflichten in Bezug auf den wirtschaftlich Berechtigten unterliegen. Allein die Zugehörigkeit einer Tochtergesellschaft zur Gruppe im Sinne von § 1 Abs. 16 GwG ist nicht ausreichend.

Nach § 3 Abs. 2 GwG zählt zu den wirtschaftlich Berechtigten im Sinne von Abs. 1 jede natürliche Person, die unmittelbar (einstufige Beteiligungsstruktur) oder mittelbar (mehrstufige Beteiligungsstruktur)

• mehr als 25 Prozent der Kapitalanteile hält,
• mehr als 25 Prozent der Stimmrechte kontrolliert oder
• auf vergleichbare Weise Kontrolle ausübt.

Dazu muss der Verpflichtete die Eigentums- und Kontrollstruktur des Vertragspartners durch Feststellung der wesentlichen Beteiligungen mit angemessenen Mitteln in Erfahrung bringen (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 letzter HS GwG) und durchdringen. Eine schematisch-grafische Darstellung der wesentlichen Beteiligungen der Eigentums- und Kontrollstruktur bietet sich jedenfalls bei komplexeren Strukturen, auch zu Dokumentationszwecken, an.

Zu beachten ist, dass gemäß § 3 Abs. 2 GwG nicht nur die Kapitalanteile, sondern auch die jeweiligen Stimmrechte zu berücksichtigen sind. Eine Reduzierung auf die ausschließliche Betrachtung von Kapitalanteilen erfüllt nicht die gesetzlichen Pflichten. Insofern kann ein alleiniges Abstellen auf die Angaben im Handelsregister, das allenfalls die Kapitalanteile eines Unternehmens wiedergibt, nicht jedoch eventuell vorliegende abweichende Stimmrechtsverteilungen oder außerhalb des Registers geschlossene Be-herrschungsverträge, kein ausreichendes Bild über das Vorliegen der oben genannten Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GwG liefern.

Bei eingetragenen Vereinen (e.V.) und eingetragenen Genossenschaften (eG) ist ausschließlich auf die Stimmrechtsanteile abzustellen. Kontrolle liegt vor bei den natürlichen Personen, die mehr als 25 % der Stimmrechte innehaben.

Einstufige Beteiligungsstruktur

Wenn ausschließlich natürliche Personen am Vertragspartner unmittelbar beteiligt sind, sind wirtschaftlich Berechtigte diejenigen, die

• mehr als 25 Prozent der Kapitalanteile halten, oder
• mehr als 25 Prozent der Stimmrechte kontrollieren, oder
• auf vergleichbare Weise Kontrolle ausüben.

Lediglich wenn Anhaltspunkte bestehen, dass eine unmittelbar beteiligte natürliche Person auf Veranlassung eines anderen handelt, ergäbe sich möglicherweise eine mehrstufige Beteiligungsstruktur.

Mehrstufige Beteiligungsstruktur

Sobald nicht ausschließlich natürliche Personen unmittelbar am Vertragspartner beteiligt sind, liegt regelmäßig eine mehrstufige Beteiligungsstruktur vor.

In diesem Fall ist in mehreren Schritten zu prüfen.

Schritt 1 auf erster Beteiligungsebene

Zunächst ist auf erster Beteiligungsebene genauso wie bei der einstufigen Beteiligungsstruktur zu prüfen, ob es eventuell natürliche Personen als unmittelbare wirtschaftlich Berechtigte (in der Grafik Hans Meier) gibt.

Schritt 2 auf erster Beteiligungsebene

Zusätzlich sind auf erster Beteiligungsebene diejenigen juristischen Personen/sonstigen Gesellschaften herauszufiltern, die am Vertragspartner unmittelbar

• mehr als 25 Prozent der Kapitalanteile halten oder
• mehr als 25 Prozent der Stimmrechte kontrollieren oder
• auf vergleichbare Weise Kontrolle ausüben.

Diese herausgefilterten juristischen Personen/sonstigen Gesellschaften (in der Grafik die GmbH-1 und die GmbH-2) sind der Prüfung unter Schritt 3 zu unterziehen.

Schritt 3 auf zweiter Beteiligungsebene

Ab der zweiten Beteiligungsebene am Vertragspartner gilt nicht mehr der 25%-Schwellenwert. Hier ist nur dann ein Beteiligungsstrang weiter zu verfolgen, wenn tatsächlich Kontrolle auf den jeweiligen unmittelbar Beteiligten ausgeübt werden kann. Das Gesetz umschreibt diesen Fall der Kontrolle in § 3 Abs. 2 Satz 2 bis 4 GwG.

Kontrolle übt ein mittelbar Beteiligter demnach aus, wenn er an dem betreffenden unmittelbar Beteiligten letztlich

a. mehr als 50% der Kapitalanteile hält, oder

b. mehr als 50% der Stimmrechte kontrolliert, oder

c. beherrschenden Einfluss ausüben kann.

Beherrschender Einfluss ist in den Fallgruppen des § 290 Abs. 2 bis 4 Handelsgesetzbuch (HGB) anzunehmen, beispielsweise wenn:

• dem mittelbar Beteiligten die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter des unmittelbar Beteiligten zustehen oder
• dem mittelbar Beteiligten bei dem unmittelbar Beteiligten das Recht zusteht, die Mehrheit der Mitglieder des die Finanz- und Geschäftspolitik bestimmenden Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen, und der mittelbar Beteiligte gleichzeitig Gesellschafter ist, oder
• dem mittelbar Beteiligten das Recht zusteht, die Finanz- und Geschäftspolitik auf Grund eines mit dem unmittelbar Beteiligten geschlossenen Beherrschungsvertrages oder auf Grund einer Bestimmung in der Satzung des unmittelbar Beteiligten zu bestimmen, oder
• der mittelbar Beteiligte bei wirtschaftlicher Betrachtung die Mehrheit der Risiken und Chancen des unmittelbar Beteiligten trägt, der zur Erreichung eines eng begrenzten und genau definierten Ziels des Mutterunternehmens dient (Zweckgesellschaft).

Zu beachten ist außerdem, dass die Ausübung von Kontrolle oder eines beherrschenden Einflusses auch durch das Zusammenwirken verschiedener Parallelstränge möglich ist. Teilt sich also eine Beteiligung auf mehrere vertikale Parallelstränge von <25%- bzw. <50%-Beteiligungen auf, die in einer höheren Ebene wieder in einer Person zusammengeführt werden, dann ist diese Person ebenfalls wirtschaftlich Berechtigte.

Schritt 4 auf dritter und höherer Beteiligungsebene

Diese Prüfung unter Schritt 3 wiederholt sich kaskadenartig in den jeweils nächsthöheren Beteiligungs-ebenen, bis entweder die genannten Voraussetzungen zwischen den jeweils nächsthöheren Ebenen nicht mehr erfüllt sind oder bis sämtliche natürlichen Personen als wirtschaftlich Berechtigte herausgearbeitet worden sind.

Die Voraussetzungen in den nächsthöheren Ebenen entfallen nicht, indem die Beteiligungsverhältnisse vertikal mathematisch „durchgerechnet“ werden:

Es dürfen also nicht 60% auf zweiter Beteiligungsebene und 60% auf dritter Beteiligungsebene zusammengeführt werden, so dass man auf Ebene 3 nur noch von 36% „Gesamtbeteiligung“ ausgeht (weil 60% von 60% = 36% sind). Denn mit 60% auf Ebene 3 kann ein wirtschaftlich Berechtigter die Ebene 2 steuern, so dass er mittelbar über die dortigen 60% auf Ebene 2 auch den unmittelbar am Vertragspartner Beteiligten steuern kann.

Beachte: Die Geschäftsleitung als solche übt keine Kontrolle i.S.d. GwG aus, weil diese im Interesse der Eigentümer bzw. der die Gesellschaft kontrollierenden Personen handelt. Allerdings können – abgesehen von Fällen, in denen gemäß § 3 Abs. 2 Satz 5 GwG auf die Mitglieder der Geschäftsleitung als fiktive wirtschaftlich Berechtigte abzustellen ist (siehe dazu unter Kapitel 5.3.2.2.) – in Einzelfällen auch Mitglieder eines Organs (z.B. Geschäftsführer/Vorstand) wirtschaftlich Berechtigte gemäß § 3 Abs. 1 GwG sein.

Ein Indiz für eine solche faktische Kontrollmöglichkeit kann dabei z.B. eine wesentliche Minderheitsbeteiligung sein, wenn die anderen Anteilsinhaber deutlich geringere Beteiligungen haben. Maßgeblich sind insoweit die Verhältnisse des Einzelfalls.

Wenn ein Gesellschafter Gesellschaftsanteile treuhänderisch für einen Dritten (Treugeber) auf dessen Veranlassung hält, ist auf diesen abzustellen (der Treugeber ist wirtschaftlich Berechtigter, vgl. § 3 Abs. 4 Satz 2 GwG).

Im Falle mehrstufiger Beteiligungsstrukturen sind damit insbesondere folgende natürliche Personen als wirtschaftlich Berechtigte anzusehen:

• Die natürliche Person, die die Mehrheit der Anteile an der zwischengeschalteten Gesellschaft hält.
• Die natürliche Person, die die zwischengeschaltete Gesellschaft auf andere Weise faktisch kontrolliert bzw. deren Transaktionen veranlasst. Neben Angaben des Vertragspartners, zu denen dieser aufgrund seiner Mitwirkungspflicht (§ 11 Abs. 6 GwG) verpflichtet ist, ist eine Prüfung, ob faktische Kontrolle auf andere Weise gegeben ist, jedenfalls dann erforderlich, wenn es offenkundige Anhaltspunkte hierfür gibt.

Fiktive wirtschaftlich Berechtigte, § 3 Abs. 2 Satz 5 GwG

Neu ist gemäß § 3 Abs. 2 Satz 5 GwG die Pflicht zur Erfassung des sogenannten fiktiven wirtschaftlich Berechtigten in bestimmten Fallkonstellationen. Diese Ausnahmevorschrift entbindet nicht von einer sorgfältigen Durchschau der Beteiligungsstrukturen und ihre Anwendung ist angemessen zu dokumentieren.

Es gelten qua Fiktion gesetzliche Vertreter, geschäftsführende Gesellschafter oder Partner des Vertragspartners als wirtschaftlich Berechtigte, sofern auch nach Durchführung umfassender Prüfungen des Verpflichteten, ob eine natürliche Person Eigentümer einer juristischen Person oder Gesellschaft im Sinne von Abs. 2 ist oder auf sonstige Weise Kontrolle über diese ausübt,

• keine natürliche Person ermittelt worden ist oder
• Zweifel daran bestehen, dass die ermittelte Person wirtschaftlich Berechtigter ist und
• keine Tatsachen nach § 43 Abs. 1 GwG vorliegen.
• Für die Möglichkeit, einen fiktiven wirtschaftlich Berechtigten festzustellen, spielt es keine Rolle,
• ob eine natürliche Person nicht existiert,
• es dem Verpflichteten nicht möglich ist, eine solche zu identifizieren (z.B. aufgrund der intransparenten bzw. komplexen Struktur der juristischen Person oder Gesellschaft oder weil am Sitz der juristischen Person oder Gesellschaft keine entsprechenden Offenlegungspflichten bestehen) oder
• ob Zweifel daran bestehen, dass es sich bei einer als wirtschaftlich Berechtigter festgestellten Person tatsächlich um eine solche handelt, z.B. weil diese nicht die in Abs. 1 genannten Voraussetzungen erfüllt.

Der fiktive wirtschaftlich Berechtigte ist zu erfassen. Erfüllen mehrere Personen den Tatbestand des fiktiven wirtschaftlich Berechtigten (z.B. mehrere Vorstandsmitglieder) genügt im Regelfall die Erfassung einer Person; in Ausnahmefällen können Risikogesichtspunkte die Erfassung aller Personen erforderlich machen.

Die fiktiven wirtschaftlich Berechtigten sind sowohl im Hinblick auf die Erfüllung der Kundensorgfaltspflicht nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG als auch – im Falle von Verpflichteten nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 GwG – in Bezug auf die Pflicht nach § 24c KWG als wirtschaftlich Berechtigte zu behandeln.

In Bezug auf Bestandskunden sind in den Fällen, in denen bislang keine wirtschaftlich Berechtigten erfasst wurden, die fiktiven wirtschaftlich Berechtigten nachträglich zu erfassen.

Rechtsfähige Stiftungen und ähnliche Rechtsgestaltungen

Bei rechtsfähigen Stiftungen sowie bei Rechtsgestaltungen, mit denen treuhänderisch Vermögen verwaltet, verteilt oder die Verwaltung und Verteilung durch Dritte beauftragt wird, zählen zu den wirtschaftlich Berech-tigten die nachfolgenden in § 3 Abs. 3 Nr. 1 bis 5 GwG nicht abschließend aufgelisteten natürlichen Personen (soweit sie bei der konkreten rechtsfähigen Stiftung oder Rechtsgestaltung vorliegen):

1. jede natürliche Person, die als Treugeber, Verwalter von Trusts (Trustee) oder Protektor, sofern vorhanden, handelt,

Beachte: Der Stifter einer rechtsfähigen Stiftung gehört nicht zu diesem Personenkreis, da er mit der Entstehung der Stiftung seine Einflussmöglichkeiten auf diese verliert. Ist der Stifter nicht gleichzeitig auch in den Organen der Stiftung vertreten, so hat er keine Einflussmöglichkeiten auf die Stiftung und hat damit auch keinerlei Möglichkeiten, über die Stiftung Geldwäsche zu betreiben. Das gilt jedenfalls so lange, wie es eine Stiftung auf Zeit nicht gibt. Das deutsche Recht erlaubt eine Stiftung auf Zeit, deren Vermögen bei Ende der Stiftung an den Stifter zurückfällt, jedoch nicht. Der Stifter ist daher dem „Settlor“ beim Trust nicht vergleichbar, da er in seiner Eigenschaft als Stifter keine Rechte an der Stiftung oder deren Vermögen hat. Hat der Stifter gleichzeitig eine Stellung als Vorstand und kann auf diese Weise die Stiftung kontrollieren, so fällt er bereits unter die nachfolgende Nr. 2.

2. jede natürliche Person, die Mitglied des Vorstands der Stiftung ist,

3. jede natürliche Person, die als Begünstigte bestimmt worden ist,

4. die Gruppe von natürlichen Personen, zu deren Gunsten das Vermögen verwaltet oder verteilt werden soll, sofern die natürliche Person, die Begünstigte des verwalteten Vermögens werden soll, noch nicht bestimmt ist, und

5. jede natürliche Person, die auf sonstige Weise unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss auf die Vermögensverwaltung oder Ertragsverteilung ausübt.

Begünstigte im Sinne von § 3 Absatz 3 Nr. 3 GwG sind bei rechtsfähigen Stiftungen nur die Destinatäre, bei denen sich aus dem Stiftungsgeschäft durch namentliche Nennung ergibt, dass diese einen Anspruch auf Leistungen der Stiftung haben. Sofern diese Person noch nicht bestimmt ist, ist nur die Gruppe von natürlichen Personen, zu deren Gunsten das Vermögen in erster Linie verwaltet oder verteilt werden soll und die sich aus dem Stiftungsgeschäft ergibt, zu erfassen (§ 3 Absatz 3 Nr. 4 GwG).

Handeln auf Veranlassung, § 3 Abs. 4 GwG

§ 3 Abs. 4 Satz 2 GwG stellt klar, dass in Fallkonstellationen, in denen der Vertragspartner als Treuhänder handelt, stets ein Handeln auf Veranlassung für den-/ diejenigen vorliegt, in dessen/ deren Interessen der Vertragspartner handelt.

Sorgfaltspflichten in Bezug auf wirtschaftlich Berechtigte, § 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG

Gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 1. HS GwG haben die Verpflichteten abzuklären, ob der Vertragspartner für einen wirtschaftlich Berechtigten handelt, und, soweit dies der Fall ist, die Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten nach Maßgabe des § 11 Abs. 5 GwG vorzunehmen. In Fällen, in denen der Vertragspartner keine natürliche Person ist, umfasst dies zudem die Pflicht, die Eigentums- und Kontrollstruktur des Vertragspartners mit angemessenen Mitteln in Erfahrung zu bringen.

Abklärungspflicht, § 10 Abs. 1 Nr. 2 1. HS GwG

Die Abklärungspflicht nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 1. HS GwG bedeutet die Prüfung, ob in Bezug auf einen Vertragspartner ein oder mehrere wirtschaftlich Berechtigte im Sinne von § 3 GwG vorliegen. Dies geschieht regelmäßig durch Befragung des Vertragspartners, wobei sich der Verpflichtete nicht allein hierauf verlassen darf. Insbesondere im Falle von Vertragspartnern, die keine natürlichen Personen sind, ist grundsätzlich stets vom Vorliegen eines oder mehrerer wirtschaftlich Berechtigter auszugehen.

Identifizierungspflicht, § 10 Abs. 1 Nr. 2 1. HS i.V.m. § 11 Abs. 5 GwG

Teilt der Vertragspartner mit, dass er für einen oder mehrere wirtschaftlich Berechtigte(n) handelt, hat der Verpflichtete den bzw. die wirtschaftlich Berechtigten zu identifizieren. Das bedeutet, er muss unter Berücksichtigung der Eigentums- und Kontrollstruktur des Vertragspartners sowie des § 11 Abs. 5 GwG die Identität des/der wirtschaftlich Berechtigten feststellen. Dies gilt auch ohne entsprechende Mitteilung des Vertragspartners, wenn aufgrund der Gesamtumstände Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine oder mehrere natürliche Person(en) als wirtschaftlich Berechtigte(r) vorhanden ist/sind, insbesondere wenn der Vertragspartner selbst keine natürliche Person ist.

Zur Identitätsfeststellung hat der Verpflichtete zumindest dessen Name und, soweit dies in Ansehung des im Einzelfall bestehenden Risikos der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung angemessen ist (risikobasierter Ansatz), weitere Identifizierungsmerkmale zu erheben (§ 11 Abs. 5 Satz 1 GwG).

Geburtsdatum, Geburtsort und Anschrift des wirtschaftlich Berechtigten können gemäß § 11 Abs. 5 Satz 2 GwG unabhängig vom festgestellten Risiko erhoben werden.

Der Verpflichtete hat sich zudem durch risikoangemessene Maßnahmen zu vergewissern, dass die nach § 11 Abs. 5 GwG erhobenen Angaben zutreffend sind; dabei darf sich der Verpflichtete nicht ausschließlich auf die im Transparenzregister enthaltenen Angaben verlassen. Zusätzliche Nachforschungen/Prüfmaßnahmen in Bezug auf wirtschaftlich Berechtigte sind jedenfalls dann erforderlich, wenn die Angaben des Vertragspartners zu den Gesamtumständen der Geschäftsbeziehung nicht plausibel, widersprüchlich oder erkennbar unzu-treffend sind bzw. ein erhöhtes Risiko feststellbar ist.

Umgekehrt können sich die gemäß § 11 Abs. 5 GwG in Bezug auf die Überprüfung des wirtschaftlich Berechtigten erforderlichen risikoangemessenen Maßnahmen bei Vorliegen eines nachvollziehbar festgestellten geringen Risikos noch weiter reduzieren (vgl. § 14 GwG), wobei ein völliges Absehen von entsprechenden Maßnahmen nicht zulässig ist (siehe hierzu nachfolgend unter Kapitel 6.3.).

Auch wenn der Verpflichtete eine Bestätigung des Vertragspartners, der eine natürliche Person ist, einholt, dass dieser die Geschäftsbeziehung nicht auf Veranlassung (d.h. im Interesse) eines Dritten, insbesondere nicht als Treuhänder eingeht, kann hierauf nur im Falle des Fehlens von Auffälligkeiten bzw. gegenteiligen Anhaltspunkten abgestellt werden. Solche Auffälligkeiten müssen offensichtlich sein. Eine generelle Ermittlungspflicht ist dabei jedoch nicht notwendig; erst wenn sich Verdachtsmomente anzeigen, ist ein Tätigwerden erforderlich.

Handelt der Vertragspartner als Treuhänder, ist zu unterscheiden:

• Ist der Treugeber eine natürliche Person, sind die Angaben des Vertragspartners zu den Gesamtum-ständen der Geschäftsbeziehung auf Plausibilität hin zu bewerten.
• Ist der Treugeber eine juristische Person, erfolgt die Überprüfung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten der juristischen Person im Sinne einer Plausibilisierung, z. B. anhand von Einsichtnahme in Register, Kopien von Registerauszügen, Telefonbuch, Internet, sonstige Quellen, Kopien von Dokumenten oder aufgrund eigener Kenntnis. Erforderlich ist die Abklärung von Beteiligungsstrukturen sowie risikobasierte Überprüfungsmaßnahmen von indirekt beteiligten Personen mit wesentlicher Beteiligung sowie das Fehlen von Anhaltspunkten für eine faktische Kontrolle durch eine natürliche Person.

Macht der Vertragspartner trotz Aufforderung durch den Verpflichteten keine Angaben zum Vorliegen eines wirtschaftlich Berechtigten, gilt § 10 Abs. 9 GwG (siehe dazu unter Kapitel 5.8.).

Eigentums- und Kontrollstruktur des Vertragspartners, § 10 Abs. 1 Nr. 2 2. HS GwG

Im Falle von Vertragspartnern, die keine natürlichen Personen sind, hat der Verpflichtete im Rahmen seiner Identifizierungspflicht in Bezug auf wirtschaftlich Berechtigte die Eigentums- und Kontrollstruktur des Vertragspartners mit angemessenen Mitteln in Erfahrung zu bringen (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 2 2. HS GwG).

Dies umfasst mehr als den Abgleich, ob z.B. Anteilseigner mit mehr als 25 % vorhanden sind, und beinhaltet auch eine zumindest rudimentäre Prüfung, ob neben einer Kontrolle auch Anhaltspunkte für eine faktische Kontrolle des Vertragspartners durch natürliche Personen vorliegen.

Es ist auch zulässig, auf die Klärung der Kontrollverhältnisse zu verzichten und stattdessen alle natürlichen Personen als wirtschaftlich Berechtigte zu erfassen, die eine wesentliche Beteiligung (> 25 %) an einer zwischengeschalteten Gesellschaft (unabhängig davon auf welcher Ebene) halten.

Die Pflicht, die Eigentums- und Kontrollstruktur in Erfahrung zu bringen, erfordert ein Gesamtbild vom Vertragspartner. Dieses dient der Plausibilisierung von Angaben des Vertragspartners oder eingeholten Infor-mationen in Bezug auf etwaige wirtschaftlich Berechtigte sowie der Nachvollziehbarkeit der vom Verpflichteten zur Erfüllung seiner diesbezüglichen Kundensorgfaltspflicht getroffenen Maßnahmen und deren Ergebnisse. Im Rahmen der risikoorientierten Umsetzung der Sorgfaltspflichten (§ 10 Abs. 2 GwG) muss der Verpflichtete die Eigentums- und Kontrollstrukturen umso intensiver erforschen, je risikobehafteter die Geschäftsbeziehung oder Transaktion erscheint. Hierbei kann es hilfreich sein, die Eigentums- und Kontrollstruktur des Vertragspartners in geeigneter Weise, z.B. durch schriftliche Aufzeichnungen oder auch schematisch in Form eines Konzerndiagramms/Schaubildes, aufzuzeichnen.

Besondere Bedeutung kommt der Pflicht, die Eigentums- und Kontrollstrukturen zu durchdringen, im Rahmen der gruppenweiten Umsetzung zu, beispielsweise wenn der Vertragspartner über Einheiten in anderen Jurisdiktionen verfügt. Falls die dortigen datenschutzrechtlichen Vorgaben eine vollständige Transparenz der ermittelten wirtschaftlich Berechtigten gegenüber dem übergeordneten Institut untersagen oder Kontrollmechanismen beschränken, muss der Verpflichtete Maßnahmen nachweisen, auf welche Weise er effektiv die Einhaltung der Anforderungen an die korrekte Ermittlung der wirtschaftlich Berechtigten aus den Geschäftsbeziehungen in dieser Jurisdiktion sicherstellt.

Beachte: Stille Beteiligungen sind als Innengesellschaften grundsätzlich nicht für die Eigentums- und Kontrollstrukturen an der (Außen-) Gesellschaft relevant und daher nur bei Hinweisen auf einen kontrollierenden Einfluss der stillen Beteiligten im Rahmen der Abklärung von wirtschaftlich Berechtigten beachtlich.

Die vom Verpflichteten getroffenen Maßnahmen zur Abklärung und Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten sind von ihm zu dokumentieren (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 2 GwG). Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 GwG sind in den dort genannten Fällen auch vollständige Kopien/Digitalisierungen der vorgelegten oder herangezogenen Unterlagen oder Dokumente zu fertigen und aufzuheben (siehe dazu unter Kapitel 9).

Die gemäß § 11 Abs. 5 GwG erfassten und überprüften Angaben sind zudem in Bezug auf die jeweiligen wirtschaftlich Berechtigten in die Kontoabrufdatei gemäß § 24c KWG einzustellen.

Zweck und angestrebte Art der Geschäftsbeziehung, § 10 Abs. 1 Nr. 3 GwG

Die Verpflichtung zur Abklärung des Hintergrunds der Geschäftsbeziehung ist wesentlicher Inhalt der Kundensorgfaltspflichten. Die Verpflichteten haben Informationen über die angestrebte Art der Geschäfts-beziehung (objektives Merkmal) und deren Zweck (subjektives Merkmal) einzuholen und zu bewerten. Der Zweck kann sich in vielen Fällen bereits aus der Art der jeweiligen Geschäftsverbindung ergeben. Solche Arten von Geschäftsbeziehungen sind insbesondere:

• Kontokorrentkonto zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs (Privat-/ Geschäftskonto)
• Klassische Anlageprodukte zur Vermögenssicherung/-bildung
• Depotkonten zur Verwaltung und Verwahrung von Wertpapieren
• Kredit/Kreditkonto
• Lebensversicherungen
• Verträge nach dem Bausparkassengesetz

Soweit sich der Zweck nicht unmittelbar aus der jeweiligen Geschäftsbeziehungsart selbst ergibt, ist es erforderlich, weitere Informationen zu beschaffen, z.B. durch Befragung des Kunden. Grundsätzlich gilt dabei: Je intransparenter und komplexer das Geschäft ist, desto weniger reicht die Bestimmung der Geschäftsart allein, um den Kundensorgfaltspflichten des GwG zu genügen.

Abklärung des PeP-Status, § 10 Abs. 1 Nr. 4 GwG

Nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 GwG zählt zu den allgemeinen Sorgfaltspflichten die Feststellung mit angemessenen, risikoorientierten Verfahren, ob es sich bei dem Vertragspartner oder dem wirtschaftlich Berechtigten um eine politisch exponierte Person (PeP), um ein Familienmitglied des PeP oder um eine dem PeP bekanntermaßen nahestehende Person handelt.

Die Abklärung des PeP-Status stellt keine verstärkte Sorgfaltspflicht dar, da sie gegenüber allen Kunden gleichermaßen zu erfolgen hat. Erst im Falle der Feststellung, dass es sich bei dem Vertragspartner des Verpflichteten oder bei dem wirtschaftlich Berechtigten um eine PeP, ein Familienmitglied oder um eine bekanntermaßen nahestehende Person handelt, greifen die verstärkten Sorgfaltspflichten gemäß § 15 GwG (zu den hiermit verbundenen Pflichten im Einzelnen siehe Kapitel 7.2.). Die verstärkten Sorgfaltspflichten gelten nur gegenüber natürlichen Personen, die unter den PeP-Begriff fallen.

Eine PeP ist gemäß § 1 Abs. 12 GwG jede natürliche Person, die ein hochrangiges wichtiges öffentliches Amt auf internationaler, europäischer oder nationaler Ebene ausübt oder ausgeübt hat oder ein öffentliches Amt unterhalb der nationalen Ebene, dessen politische Bedeutung vergleichbar ist, ausübt oder ausgeübt hat.

Zu den PeP gehören gemäß § 1 Abs. 12 Nr. 1 bis 9 GwG insbesondere:

Nr. 1 Staatschefs, Regierungschefs, Minister, Mitglieder der europäischen Kommission, stellvertretende Minister und Staatssekretäre,

Nr. 2 Parlamentsmitglieder oder Mitglieder vergleichbarer Gesetzgebungsorgane,

Nr. 3 Mitglieder der Führungsgremien politischer Parteien,

Nr. 4 Mitglieder von obersten Gerichtshöfen, Verfassungsgerichtshöfen oder sonstigen hohen Gerichten, gegen deren Entscheidungen im Regelfall kein Rechtsmittel mehr eingelegt werden kann,

Nr. 5 Mitglieder der Leitungsorgane der Rechnungshöfe,

Nr. 6 Mitglieder der Leitungsorgane der Zentralbanken,

Nr. 7 Botschafter, Geschäftsträger und Verteidigungsattachés

Nr. 8 Mitglieder der Verwaltungs-, Leitungs- und Aufsichtsgremien staatseigener Unternehmen,

Nr. 9 Direktoren, stellvertretende Direktoren, Mitglieder des Leitungsorgans oder sonstige Leiter mit vergleichbarer Funktion in einer zwischenstaatlichen internationalen oder europäischen Organisation.

Der in § 1 Abs. 12 Nr. 7 GwG genannte Geschäftsträger ist z.B. der Vertreter des Botschafters auf Reisen.

Die Nennung der PeP in § 1 Abs. 12 Nr. 1 bis 9 GwG beinhaltet eine beispielhafte, nicht abschließende Aufzählung („insbesondere“). Bei den in § 1 Abs. 12 Nr. 1 bis 9 GwG genannten Funktionen hat zwingend eine Einstufung als PeP zu erfolgen. Auch darüber hinaus kann eine PeP-Eigenschaft zu bejahen sein. Zur Abklärung des PeP-Status ist es u.a. erforderlich, die gesellschaftlichen, politischen und wirtschaftlichen Unterschiede zwischen den einzelnen Ländern zu berücksichtigen. Grundsätzlich kommen nur Funktionen auf internationaler, europäischer und nationaler Ebene in Betracht. Regionale Funktionen können bei föderalen Strukturen und bei Gleichwertigkeit mit nationalen Funktionen relevant werden (Richtlinie 2006/70/EG). Kommunale Funktionen sind grundsätzlich nicht erfasst.

Als wichtige öffentliche Ämter, die einen PeP-Status in Deutschland begründen, kommen Funktionen auf Bundesebene (inklusive der Landesministerpräsidenten als Mitglieder des Bundesrates) sowie die nationalen Vorsitzenden bzw. Parteivorstände der im Deutschen Bundestag vertretenen Parteien in Betracht.

Miterfasst vom PeP-Status werden gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 GwG Familienmitglieder der PeP oder der PeP bekanntermaßen nahestehende Personen.

a. Familienmitglied im Sinne des Geldwäschegesetzes ist gemäß § 1 Abs. 13 Nr. 1 bis 3 GwG ein naher Angehöriger einer PeP, d.h insbesondere:

• der Ehepartner oder eingetragene Lebenspartner,
• ein Kind und dessen Ehepartner oder eingetragener Lebenspartner sowie
• jeder Elternteil.

b. Eine bekanntermaßen nahestehende Person im Sinne des Geldwäschegesetzes ist gemäß § 1 Abs. 14 Nr. 1 bis 3 GwG eine natürliche Person, bei der der Verpflichtete Grund zu der Annahme haben muss, dass diese Person insbesondere

• gemeinsam mit einer PeP
• wirtschaftlich Berechtigter einer Vereinigung nach § 20 Abs. 1 GwG ist oder
• wirtschaftlich Berechtigter einer Rechtsgestaltung nach § 21 GwG ist,
• zu einer PeP sonstige enge Geschäftsbeziehungen unterhält oder
• alleiniger wirtschaftlich Berechtigter
• einer Vereinigung nach § 20 Abs. 1 GwG oder
• einer Rechtsgestaltung nach § 21 GwG ist,

bei der der Verpflichtete Grund zu der Annahme haben muss, dass die Errichtung faktisch zugunsten einer PeP erfolgte.

Erfasst werden Trusts, Treuhandkonstruktionen und jede natürliche Person, die nicht Vertragspartner aber alleiniger wirtschaftlich Berechtigter einer Rechtsperson oder Rechtsvereinbarung ist, die bekanntermaßen tatsächlich zum Nutzen der PeP errichtet wurde.

Soweit ein Verpflichteter nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 GwG abklären muss, ob der Vertragspartner einer Person, die wichtige öffentliche Ämter ausübt, nahesteht, ist er hierzu nur insoweit verpflichtet, als diese Beziehung öffentlich bekannt ist oder er Grund zur Annahme hat, dass eine derartige Beziehung besteht; er ist jedoch nicht verpflichtet, Nachforschungen anzustellen.

Der PeP-Status entfällt grundsätzlich nicht vor einem Jahr nach Aufgabe der qualifizierenden Funktion. Davon unabhängig ist auch die vormalige Klassifizierung als PeP als wesentlicher Faktor im Rahmen der Risiko-klassifizierung des Kunden bzw. der Geschäftsbeziehung angemessen zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund ist der Umstand einer vormaligen PeP-Eigenschaft eines Kunden gemäß § 8 GwG aufzuzeichnen und aufzubewahren.

Bestimmung des PeP-Status

Für Verpflichtete besteht die Pflicht, durch angemessene, risikoorientierte Verfahren zu bestimmen, ob es sich beim Vertragspartner oder dem wirtschaftlich Berechtigten um eine PeP handelt.

Die Sorgfaltspflicht im Zusammenhang mit PeP gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 GwG findet zum einen bei Begründung einer Geschäftsbeziehung Anwendung (vgl. § 10 Abs. 3 Nr. 1 GwG). Zeitpunkt der Verpflichtung, den PeP-Status des Kunden zu überprüfen, ist hier der Kundenannahmeprozess bzw. vor Eröffnung der Verfügungsmöglichkeit für den Kunden.

Auch im Rahmen der Aktualisierung während der laufenden Geschäftsbeziehung ist in angemessenen zeitlichen Abständen durch risikoorientierte Verfahren zu überprüfen, ob zwischenzeitlich ein PeP-Satus eingetreten ist (angemessener zeitlicher Abstand: gekoppelt an die Laufzeit von politischen Ämtern oder Aktualisierungspflicht, bei hohem Risiko: Zeitrahmen von 2 Jahren).

Darüber hinaus ist gemäß § 10 Abs. 3 Nr. 2 GwG auch in den Fällen des § 10 Abs. 3 Nr. 2 GwG bei Durchführung von Transaktionen außerhalb einer Geschäftsbeziehung (Gelegenheits-/Einzeltransaktionen) der PeP-Status des Vertragspartners und ggf. von wirtschaftlich Berechtigten abzuklären.

Verfahren zur Abklärung des PeP-Status

Das GwG macht keine Vorgaben hinsichtlich der durch den Verpflichteten anzuwendenden Verfahren. Grundsätzlich gilt, dass den Vertragspartner eine Mitwirkungspflicht trifft, indem er dem Verpflichteten die für die Abklärung notwendigen Unterlagen und Informationen zur Verfügung stellen und Änderungen unverzüglich anzeigen muss (§ 11 Abs. 6 GwG).

Es sind u.a. folgende Möglichkeiten in Betracht zu ziehen, um die PeP-Eigenschaft festzustellen:

• Abklärung des PeP-Status anhand der Angaben des Kunden
• Abgleich mit PeP-Datenbanken (Systemabgleich)

Es besteht keine Verpflichtung, am Markt angebotene PeP-Datenbanken zu nutzen. Umgekehrt indiziert aber die Nutzung in aller Regel die angemessene Erfüllung der Pflichten.

Kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung sowie Aktualisierungs-pflicht, § 10 Abs. 1 Nr. 5 GwG

Gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 5 GwG zählt zu den allgemeinen Sorgfaltspflichten zum einen die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung einschließlich der Transaktionen, die in ihrem Verlauf durchgeführt werden, zur Sicherstellung, dass diese Transaktionen übereinstimmen

a. mit den beim Verpflichteten vorhandenen Dokumenten und Informationen über den Vertragspartner und gegebenenfalls über den wirtschaftlich Berechtigten, über deren Geschäftstätigkeit sowie das Kundenprofil und,

b. soweit erforderlich, mit dem beim Verpflichteten vorhandenen Informationen über die Herkunft der Vermögenswerte.

Im Rahmen der kontinuierlichen Überwachung haben die Verpflichteten zum anderen sicherzustellen, dass die jeweiligen Dokumente, Daten oder Informationen unter Berücksichtigung des jeweiligen Risikos im angemessenen zeitlichen Abstand aktualisiert werden.

Kontinuierliche Überwachung

Nach der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 1 Nr. 4 GwG a.F. hat eine kontinuierliche dynamische Überwachung der Geschäftsbeziehung einschließlich der Transaktionen, die in ihrem Verlauf durchgeführt werden, und in diesem Zusammenhang ein Abgleich von Kundenprofilen mit dem jeweiligen Transaktionsverhalten zu erfolgen. Dynamische Überwachung bedeutet hierbei, die angemessene Berücksichtigung der Erkenntnisse aus dem Verlauf der Geschäftsbeziehung. Mit der kontinuierlichen Überwachung soll festgestellt werden, ob die laufende Geschäftsbeziehung bei der Abwicklung von einzelnen Transaktionen konkrete Auffälligkeiten oder relevante Abweichungen vom bisherigen Kundenverhalten aufweist.

Für die kontinuierliche Überwachung ist der Einsatz von Datenverarbeitungssystemen – soweit nicht gesetzlich vorgeschrieben, siehe § 25h Abs. 2 KWG – nicht zwingend erforderlich. Es können jedoch (unbenommen der Entwicklung eigener Lösungen) am Markt angebotene geeignete Produkte eingesetzt werden, die mit Daten aus den Systemen des Verpflichteten gespeist werden und daraus Kundenprofile erstellen. Mittels Filtern – sogenannten Parametern – werden Transaktionen (im Rahmen von Geschäftsbeziehungen) beobachtet und wenn sie auffällig sind, als Treffer kenntlich gemacht. Diese generierten Treffer sind vom Verpflichteten manuell auf ihre Geldwäscherelevanz hin einzuschätzen.

Die Indizien sind unternehmensindividuell zu definieren. Dabei sind die Ergebnisse der Risikoanalyse zu Grunde zu legen.

Aktualisierung

Von den Verpflichteten ist im Rahmen der kontinuierlichen Überwachung darüber hinaus sicherzustellen, dass über den Vertragspartner herangezogene Dokumente, Daten oder Informationen in angemessenem zeitlichen Abstand aktualisiert werden. Die Aktualisierung der Daten hat auf risikoorientierter Grundlage zu erfolgen.

Anknüpfungspunkte für Aktualisierungsmaßnahmen können insbesondere sein:

• Auffälligkeiten im Rahmen der EDV-Überwachung/Erkenntnisse aus der laufenden Geschäfts-beziehung über den Kunden sind zu berücksichtigen bzw. können Anlass für Aktualisierungs-maßnahmen sein.
• Allgemeine Korrespondenz (Saldenmitteilungen, Rechnungsabschlüsse)
• Allgemeine Kontakte im Verlauf der Geschäftsbeziehung
• Sonstige Anlässe zur Erfassung/Prüfung von Kundendaten im Laufe der Geschäftsbeziehung (z.B. Bonitätsabfragen etc.).

Aktualisierungsmaßnahmen setzen nicht zwingend Kontaktaufnahme mit dem Kunden voraus. Vielmehr kann auch auf anderweitig erhältliche Informationen zurückgegriffen werden, sofern diese aus einer zuverlässigen Quelle stammen. Allerdings ist § 11 Abs. 3 GwG nicht anwendbar, da sich § 11 Abs. 3 GwG ausschließlich auf die Identifizierungspflicht und nicht auf die Aktualisierungspflicht im Rahmen der Kundensorgfaltspflichten bezieht.

Die Erfüllung der Aktualisierungspflicht hat periodisch und anlassbezogen zu erfolgen.

Periodische Aktualisierung:

• Vorgabe unterschiedlicher Perioden zur Überprüfung gemäß Risikoklassen (Kunde/ Produktrisiko), z.B. durch Einteilung der Geschäftsbeziehungen/Kunden in Risikoklassen/Gruppen (z.B. umsatzlose Konten, geringes, normales und höheres Risiko) und Zuordnung unterschiedlicher Zeitabschnitte für geeignete Prüfmaßnahmen zur Aktualität der Daten wie folgt:
• Umsatzlose Konten

Bei über längerem Zeitraum umsatzlosen Konten mit geringem Guthaben kann auf eine Einbeziehung in die Aktualisierungsmaßnahmen verzichtet werden. Mit Wiederaufleben sind dann aber Maßnahmen zur Aktualisierung angezeigt.

• Geringes Risiko (aufgrund von Risikoanalyse):
• Aktualisierung muss spätestens nach 15 Jahren erfolgt sein.
• Risikobasierte Entscheidung über weitere Maßnahmen, wenn kundenseitig keine Reaktion erfolgt.
• Normales Risiko (aufgrund von Risikoanalyse):
• Aktualisierung muss spätestens nach 10 Jahren erfolgt sein.
• Bei Erfolglosigkeit/Unklarheiten => Neubewertung des Risikos erwägen.
• Risikoorientierte Entscheidung über weitere Maßnahmen, wenn kundenseitig keine Reaktion erfolgt.
• Hohes Risiko (aufgrund gesetzlicher Vorgabe oder von Risikoanalyse):
• Angemessene Überwachung und
• Aktualisierung muss spätestens nach 2 Jahren erfolgt sein.
• Geeignete Maßnahmen zur Dokumentierung der Aktualisierung/Bestätigung der Aktualität
• Unabhängig davon empfiehlt sich die Vorgabe, zumindest nach Ablauf einer festzulegenden Zeitspanne nach letzter Aktualisierung die Gelegenheit eines direkten Kundenkontaktes zur erneuten Aktualisierung zu nutzen.

Anlassbezogene Aktualisierung:

Ungeachtet der gesetzlichen Vorgabe der Aktualisierung der Kundeninformation in angemessenem zeitlichen Abstand ist eine Überprüfung einzelner Kundendaten anlassbezogen vorzunehmen insbesondere in folgenden Fällen:

• Unzustellbare Post
• Kunde meldet Änderung von Stammdaten wie Namensänderung, Adressänderung, Familienstandsänderung
• Zweifel an der Aktualität der Kundendaten

Umfang der Sorgfaltspflichten bei normalem Risiko, § 10 Abs. 2 GwG

Der konkrete Umfang der Maßnahmen bei der Anwendung der allgemeinen Sorgfaltspflichten muss dem jeweiligen Risiko der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung, insbesondere in Bezug auf den Vertragspartner, die Geschäftsbeziehung oder Transaktion entsprechen.

Für die Bestimmung des Risikos durch die Verpflichteten nimmt § 10 Abs. 2 Satz 2 GwG Bezug auf typische Risikofaktoren, die in den Anlagen 1 und 2 des GwG aufgelistet sind. Die Anlagen entsprechen den Anhängen II und III der Vierten Geldwäscherichtlinie.

Dagegen sind die in Anhang I der Vierten Geldwäscherichtlinie enthaltenen und von den Verpflichteten zu beachtenden Risikovariablen bereits in § 10 Abs. 2 Satz 3 GwG integriert.

Gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 GwG haben die Verpflichteten bei der Bewertung der Risiken darüber hinaus zumindest zu berücksichtigen

Nr. 1 den Zweck des Kontos oder der Geschäftsbeziehung,

Nr. 2 die Höhe der von den Kunden eingezahlten Vermögenswerte oder den Umfang der ausgeführten Transaktionen sowie

Nr. 3 die Regelmäßigkeit oder die Dauer der Geschäftsbeziehung.

Die transaktionsbezogenen Sorgfaltspflichten gegenüber den Gelegenheitskunden umfassen die Identifi-zierung des Vertragspartners sowie gegebenenfalls die Abklärung des etwaigen wirtschaftlich Berechtigten. Die Überwachungspflicht nach § 10 Abs. 1 Nr. 5 GwG wird nicht ausgelöst, da sich diese begrifflich allein auf Geschäftsbeziehungen bezieht.

In bestimmten Ausnahmefällen wird die Erfüllung der Sorgfaltspflichten aufgrund der Natur der Transaktion bzw. der besonderen Umstände nicht in der gleichen Weise möglich sein wie bei der Begründung einer Geschäftsbeziehung. Die Prozesse zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten sind in diesen Ausnahmefällen unter risikoorientierten Gesichtspunkten an die Besonderheiten anzupassen. Dies kann im Einzelfall durch risikoorientierte Ausgestaltung des Verifizierungsprozesses bei juristischen Personen (=>angemessene Berücksichtigung der Umstände bei Rückgriff auf gleichwertige beweiskräftige Dokumente) geschehen. In jedem Fall ist die Begründung der Vorgehensweise zu dokumentieren (Darlegungspflicht gemäß § 10 Abs. 2 Satz 4 GwG).

Zeitpunkt der Identifizierung, § 11 Abs. 1 und 2 GwG, sowie Absehen von der Durchführung einer Identifizierung, § 11 Abs. 3 GwG

Die Identifizierung der in § 11 Abs. 1 S. 1 GwG genannten Personen ist regelmäßig vor Begründung bzw. Durchführung der die Identifizierung auslösenden Geschäftsbeziehung bzw. Transaktion vorzunehmen. Dies bedeutet, dass die Identifizierung abgeschlossen sein muss, bevor der Vertragspartner eine Verfügungs-möglichkeit erhält, d.h. Vermögensabflüsse bewirken kann (z.B. Barabhebungen, Überweisungen an Dritte aber auch auf eigene Konten bei anderen Instituten).

Ausnahmsweise kann die Identifizierung gemäß § 11 Abs. 1 S. 2 GwG noch während der Begründung der Geschäftsbeziehung abgeschlossen werden, wenn dies erforderlich ist, um den normalen Geschäftsverlauf nicht zu unterbrechen und ein nur geringes Risiko der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung (vgl. § 14 GwG) besteht. Eine weitere Ausnahme besteht für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute in den Fällen der Eröffnung eines Kontos oder Depots in § 25j KWG.

Das „geringe Risiko“ ist risikoorientiert im jeweiligen Einzelfall zu bestimmen. In jedem Fall ist die Vorschrift als Ausnahmevorschrift eng auszulegen.

Gemäß § 11 Abs. 3 GwG kann von einer Identifizierung ganz abgesehen werden, wenn der zur Identifizierung Verpflichtete den zu Identifizierenden bereits bei früherer Gelegenheit im Rahmen der Erfüllung seiner Kundensorgfaltspflichten identifiziert und die dabei erhobenen Angaben aufgezeichnet hat, sofern keine Zweifel an diesen bestehen. Gemäß § 8 Abs. 2 S. 4 GwG sind in diesem Fall der Name des zu Identifizierenden und der Umstand, dass er bei früherer Gelegenheit identifiziert worden ist, aufzuzeichnen. § 8 Abs. 2 S. 2 GwG findet insoweit keine Anwendung.

Nichtbegründung bzw. Beendigung von Geschäftsbeziehungen sowie Nicht-durchführung von Transaktionen, § 10 Abs. 9 GwG

Grundsätze

Die Beendigungsverpflichtung im Falle einer tatsächlichen oder rechtlichen Unmöglichkeit der Durchführung einer der in § 10 Abs. 1 Nummer 1 bis 4 GwG genannten Sorgfaltspflichten gilt uneingeschränkt. Gemäß § 14 Abs. 3 GwG sowie § 15 Abs. 9 GwG findet sie auch bei Nichterfüllbarkeit der jeweiligen vereinfachten bzw. verstärkten Sorgfaltspflichten Anwendung.

Beachte:

• Aufgrund des Wortlauts in § 15 Abs. 9 GwG gilt die Verpflichtung ungeachtet der Beschränkung in § 10 Abs. 9 Satz 1 GwG auf die Sorgfaltspflichten in § 10 Abs. 1 Nummer 1 bis 4 GwG auch in Bezug auf zusätzliche kontinuierliche Überwachungspflichten.
• Eine Nichterfüllbarkeit in Bezug auf die Sorgfaltspflicht gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 GwG liegt nicht vor, soweit in den in § 3 Abs. 2 S. 5 GwG genannten Fällen auf die Mitglieder des gesetzlichen Vertreters, die geschäftsführenden Gesellschafter oder die Partner des Vertragspartners abgestellt wird („fiktiver wirtschaftlich Berechtigter“).
• Bei den nach § 154 Abs. 2a AO auch in Bezug auf jeden wirtschaftlich Berechtigten im Sinne des GwG stets zu erhebenden Angaben handelt es sich um steuerrechtlich geforderte Angaben, d.h. um Angaben aufgrund eines vom Geldwäscherecht unterschiedlichen Regelungskreises. Können diese Angaben nicht erhoben werden, führt dies nicht zur Beendigungsverpflichtung gemäß § 10 Abs. 9 GwG.
• Ein Verpflichteter kann sich nicht auf § 10 Abs. 9 GwG berufen, wenn die Nichtdurchführbarkeit aufgrund von in seiner Sphäre liegenden Umständen beruht (z.B. Ablehnung eines zur Identifizierung vorgelegten, nach den geltenden Vorschriften zugelassenen Dokuments durch einen Dritten oder Erfüllungsgehilfen im Sinne von § 17 GwG).

Bei bestehenden Geschäftsverbindungen ist bei Nichtdurchführbarkeit der vorgenannten Sorgfaltspflichten eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung (ggf. unter Hinweis auf Verletzung einer Mitwirkung der entsprechenden Personen sowie eine evtl. gesetzlich vorgeschriebene Kündigungspflicht) ungeachtet des (Nicht-)Bestehens anderer gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmungen auszusprechen oder eine Beendigung auf andere Weise vorzunehmen.

Zudem ist in den in § 10 Abs. 9 Satz 1 GwG genannten Fällen stets vom Verpflichteten zu prüfen, ob eine Verdachtsmeldung in Betracht kommt.

Die jeweiligen aufgrund von § 10 Abs. 9 GwG getroffenen Maßnahmen sind vom Verpflichteten zur Ermöglichung einer Überprüfung zu dokumentieren.

Verhältnismäßigkeitsprinzip

Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen ist vom Verpflichteten stets der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Dies kann dazu führen, dass in bestimmten Fallkonstellationen die Pflicht zur Nichtdurchführung bzw. Beendigung einer Geschäftsbeziehung bzw. zur Nichtdurchführung einer Trans-aktion nicht zum Tragen kommt. Dies ist dann gegeben, wenn sich unter Abwägung der Interessen des Verpflichteten sowie des Vertragspartners an der Durchführung/Fortsetzung einer Geschäftsbeziehung oder Durchführung einer Transaktion mit dem im Einzelfall konkret bestehenden Geldwäsche- oder Terrorismus-finanzierungsrisiko eine Beendigung/Nichtdurchführung der jeweiligen Geschäftsbeziehung/Transaktion als unangemessen darstellen würde.

Hinweis: Die Entscheidung, mit Rücksicht auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz von einer Beendigung/ Nichtdurchführung abzusehen, ist in jedem Einzelfall individuell zu begründen. Zusätzlich ist die schriftlich dokumentierte Zustimmung eines Mitglieds der Leitungsebene einzuholen. In diesem Zusammenhang reicht es nicht aus, pauschal die Risikoanalyse heranzuziehen. Darüber hinaus sind ggf. geeignete risikobasierte Maßnahmen zu treffen, um einem bestehenden Restrisiko im Hinblick auf die Geschäftsbeziehung/ Transaktion angemessen zu begegnen. Begründung und ergriffene Maßnahmen sind zu dokumentieren.

Umgekehrt folgt aus dem Vorstehenden, dass auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeits-grundsatzes eine Beendigung/Nichtdurchführung zu erfolgen hat, wenn das Geldwäsche- oder Terrorismus-finanzierungsrisiko erhöht ist oder die Nichterfüllbarkeit der Sorgfaltspflichten sich als nachhaltig und andauernd darstellen.

Quelle: BaFin- Auslegungs- und Anwendungshinweise zum Geldwäschegesetz 2018;